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債的擔保方式及其法律要求

1、保證

(1)保證的概念和法律特征

保證，是指保證人與債權人約定，當債權人不能履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。

保證的法律特征是：

①附從性：保證債務以主合同的存在或將來可以存在為前提，其范圍和強度不能超過主合同中的債務，不能與主合同中的債務分離而轉移，隨主合同的消滅而消滅;

②獨立性：保證合同是從合同，但是保證人與債權人簽訂的獨立合同，其內容和條款可以由當事人約定;

③補充性或連帶性：保證合同是約定由保證人以自己的信譽或特別財產擔保主債權的實現，當債務人不履行債務時，保證人承擔補充或連帶責任。

(2)保證的設立

保證因保證合同而設立。

保證合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行債務時，由保證人承擔保證責任的協議。保證責任分為一般保證責任和連帶保證責任。

保證合同有效的條件：

(一)主體合格：

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

《中華人民共和國擔保法》第八條規定：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”

第九條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。 ”

第十條規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。“

(二)意思表示真實;

(三)內容合法。

(3)保證的方式

發展方式分為一般保證和連帶保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經人民法院審判或者仲裁機構仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

連帶保證，是指保證人與債權人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔連帶責任。

(4)保證的效力

保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

(二)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的“

2、抵押(見“擔保物權”)

3、質押(見“擔保物權”)

4、留置(見“擔保物權”)

5、定金

(一)定金的概念與性質

(1)定金的概念

定金，是合同當事人為了確保合同的履行，依照法律規定或者合同約定，由一方當事人在合同履行之前，預先給付對方當事人的一定數額的金錢或其他替代物。

(2)定金的性質

債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

①具有擔保的功能;

②具有證明合同成立的功能;

③具有懲罰違約的功能。

(二)定金的種類

根據定金的不同功能，定金可以分為以下四種：

證約定金：為證明合同的成立所交付的定金;

成約定金：指作為合同成立要件的定金;

違約定金：給付定金一方違約時，無權要求返回定金;

解約定金：一方當事人為保留解除合同權利而向對方交付的定金。

(三)定金的效力

①證明合同成立的效力;

②定金的給付效力。合同履行后，定金應當折抵價款或原數返回。

③懲罰的效力。

定金罰則的適用：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。