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核心提示：西平公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協議，華能公司以其價值200萬元的現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為西平公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。

【案情】

西平公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協議，華能公司以其價值200萬元的現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為西平公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后西平公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。

某銀行是否必須先實現西平公司的房產的抵押權，后實現華能公司的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權？為什么？

【分歧】

觀點一：不是必須先實現西平公司的房產的抵押權。因為西平公司房產抵押與華能公司現有的及將有的生產設備等動產的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權人（即銀行）可以選擇就任一財產實現抵押權。

觀點二：應當先實現西平公司的房產的抵押權。因為被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。

【評析】

筆者贊同觀點二。本案例主要涉及的是《擔保法》第十八、十九條,《物權法》第一百七十六、一百七十八、一百八十一、一百八十九條的規定。特別是《物權法》第一百七十六條和《擔保法》第十八、十九條的對比。

債務人西平公司向銀行提供的為不動產抵押，經過抵押登記后，銀行對房產的抵押權成立并生效。擔保人華能公司向銀行提供的為動產浮動抵押，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。西平公司、華能公司的抵押都成立生效。

對銀行擔保的債權既有債務人西平公司的不動產抵押，又有擔保人華能公司的動產抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，銀行實現抵押權是否有先后順序了？關鍵就要看對《物權法》第一百七十六條的解讀。

《物權法》第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權?！边@是尊重當事人事前的意思自治。如果擔保合同中已經約定擔保人承擔責任的順序，那么債權人應當受到該約定的順序的約束。

“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權?！边@限制了債權人的選擇權，債權人只能先行使擔保物權以維護自己的債權利益，而后在不能完全受償的余額范圍內，才可以向保證人主張保證利益。因為，如果債權人先行使人的擔保，保證人在履行保證責任后，還需要向最終的還債義務人進行追索。如果擔保物權人先行使物的擔保，就可以避免保證人日后再向債務人行使追索權的煩瑣，減少實現的成本和費用。而且，在債務人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。

“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任?！奔赐粋鶛嗉扔械谌宋锏膿Ｓ钟衅渌谌说娜吮r，債權人享有選擇權。第三人物保人與保證人都處于擔保人的平等地位，都不是還債的最終義務人，債務人才是最終義務人。因此，債權人無論是先實現物的擔保還是先實現人的擔保，物的擔保人或者保證人都存在向債務人追索的問題。為保障債權人的債權得以充分實現，法律應當尊重債權人的意愿，允許擔保權人在這種情況下享有選擇權。在這個意義上，這個規定也和《擔保法解釋》第三十八條第一款的精神完全一致。

“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”規定了擔保人的追償權，即不論第三人為人保還是物保，追償都指向債務人，債務人為一切責任的最終承擔人。

對同一債權，出現債務人和第三人均提供了物的擔保，或出現債務人提供了物的擔保和第三人提供人的擔保的情形，在這種情況下，是否要求債權人先行使債務人的物的擔保?無論是從公平的角度，還是從防止日后追索權的繁瑣，節約成本的角度看，債權人都應當先行使債務人提供的物的擔保，再行使第三人提供的物的擔保，否則保證人可以有抗辯權。

《擔保法》第十八條的規定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”第十九條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！?/P>

相對于《擔保法》第十八條，《物權法》第一百七十六條為其特殊規定，且《物權法》第一百七十八條規定擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。所以本案例應適用《物權法》之規定，某銀行應先實現西平公司的房產的抵押權，后實現華能公司的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權。

綜上所述，第二種觀點無疑是正確的。