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教材所涉及章節：2A320071施工合同的組成與內容(P214)

2A320072施工合同的簽訂與履行(P215)

2A320073專業分包合同的應用(P217)

2A320074勞務分包合同的應用(P220)

2A320075施工合同變更與索賠(P223)

2A331015建筑工程嚴禁轉包的有關規定(P258)

2A331016建筑工程嚴禁違法分包的有關規定(P259)

一、合同制度

1、合同訂立原則(《法規》Pl07：平等、自愿、公平、誠實信用、合法

2、承發包主要義務(《法規》Pl08)

3、工期和支付價款的規定

開工延期(提前7d申請、48h回復)、暫停施工(48h)、工程延期(一周8h、不可抗力等7條，l4d內提出延期申請)(《法規》Pl09)

竣工驗收合格之日、提交報告之日、移交使用之日(《法規》Pl09)

墊資無利息，優先受償工程款(無違約金額)(買受人>承包人>抵押權、其他債權;6個月內行使);(《法規》Pll0)(《法規》Pll0)

約定損失大于法定損失，約定損失以實際損失為主(提出證據)，不能超過違約方可以預見的范圍(《法規》Pll3、114)

例：甲方給付乙方定金2萬元、合同中約定違約金5萬元，乙方違約造成甲方損失8萬元，法院判決乙方賠償甲方8萬元

4、無效與效力待定合同(《法規》Pll6～ll8)：無效合同視工程質量定可變更可撤銷合同(《法規》Pl20)

二、合同的內容

1、示范文本(《實務》P214)

2、合同文件組成與解釋順序(《實務》P215)

3、雙方責任義務(《管理》P231～234)專業分包合同承發包人的工作(《管理》P242～244;《實務》P217)

4、進度質量安全造價控制的相關條款(《管理》P234～239)

施工合同文件中出現不一致時，解釋順序正確的是( )

A.中標通知書高于投標書及附件

B.合同專用條款高于標準規范及有關技術文件

C.施工合同通用條款高于圖紙

D.工程量清單高于投標書及其附件

E.施工合同協議書高于其他合同文件

5、對于分包商的管理

主體基礎自己施工，經業主認可，全部承認總包與業主的合同，比主合同要求高，不得與業主等部門聯系(理解內容(《實務》P220、259))

延期開工提前5d通知，48h回復(《實務》P217)

勞務分包人不承擔保修責任(《實務》P223)

三、合同的履行、違約(《法規》Pl l8~123)

由、向第三人履行;理解合同關系一一伙伴、理解嚴格履行、執行要有利于合同的執行、約定高于法定;雙方的減損義務

合同缺陷的處理原則：(P216、217)

協議補充

質量不明：符合合同目的

價款不明：簽訂合同時履行地;價格發生變化，誰有過失誰吃虧

履行地點不明：不動產所在地，給付價款在接收方，其他在履行義務方(補充)

履行期限不明：必要準備時間

背景資料

A施工單位與建設單位簽訂了施工總承包合同，合同約定：除主體結構外的其他分部分項工程施工，總承包單位可以自行依法分包，建設單位負責供應油漆等部分材料。合同履行過程中，

事件一：由于工期較緊，A施工單位將其中兩棟單體建筑的室內精裝修和幕墻工程分包給具備相應資質的B施工單位。B施工單位經A施工單位同意后，將其承包范圍內的幕墻工程分包給具備相應資質的C施工單位組織施工，油漆勞務作業分包給具備相應資質的D施工單位組織施工。

事件二：油漆作業完成后，發現油漆成膜存在質量問題，經鑒定，原因是油漆材質不合格.B施工單位就由此造成的返工損失向A施工單位提出索賠。A施工單位以油漆是建設單位供應為由，認為B施工單位應直接向建設單位提出索賠。

B施工單位直接向建設單位提出索賠，建設單位認為油漆在進場時己由A施工單位進行了質量驗證并辦理接收手續，其對油漆材料的質量責任已經完成，因油漆不合格而返工的損失應由A施工單位承擔，建設單位拒絕受理該索賠事件。

問題：

1.分別判定事件一中A施工單位、B施工單位、C施工單位、D施工單位之間的分包行為是否合法?并逐一說明理由。

2.分別指出事件二中的錯誤之處，并說明理由。

答案：

1.(1)A施工單位向B施工單位進行的分包行為合法。理由：根據合同約定，除主體結構外的其他分部分項工程施工，總承包單位可以自行

依法分包;室內精裝修和幕墻工程屬于非主體工程;B施工單位具備相應資質。

(2)B施工單位向C施工單位進行的分包行為不合法。理由：根據相關規定，分包單位將分包工程再分包屬于違法分包。

(3)B施工單位向D施工單位進行的分包行為合法。理由：根據相關規定，分包單位可以將分包工程的勞務作業分包給具備相應資質的勞

務分包單位。

2.錯誤之處：

(1)“A施工單位認為B施工單位應直接向建設單位提出索賠”錯誤。

理由：根據相關規定，B施工單位與建設單位沒有合同關系，B施工單位與A施工單位有合同關系，A施工單位與建設單位有合同關系;B施工單位只能向A施工單位提出索賠，A施工單位再向建設單位提出索賠。

(2)“B施工單位直接向建設單位提出索賠”錯誤。

理由：根據相關規定，B施工單位與建設單位沒有合同關系，B施工單位與A施工單位有合同關系，A施工單位與建設單位有合同關系;B施工單位只能向A施工單位提出索賠，A施工單位再向建設單位提出索賠。

(3)“建設單位認為對油漆材料的質量責任已經完成”錯誤。

理由：根據相關規定，建設單位負責供應油漆，就要對油漆的質量負責。

(4)“因油漆不合格而返工的損失應由A施工單位承擔”錯誤。

理由：根據相關規定，建設單位負責供應油漆，因油漆不合格而返工的損失應由建設單位承擔。

背景資料

某工程，建設單位與甲施工單位按照《建設工程施工合同(示范文本)》簽訂了施工合同。經建設單位同意，甲施工單位選擇了乙施工單位作為分包單位。在合同履行中，發生了如下事件：

事件一：在施工過程中，甲施工單位的流動資金出現困難，無法按分包合同約定支付乙施工單位的工程款。乙施工單位向項目監理機構提出了支付申請。項目監理機構受理并征得建設單位同意后，即向乙施工單位簽發了付款憑證。

事件二：專業監理工程師在巡視中發現，乙施工單位施工的某部位存在質量隱患，專業監理工程師隨即向甲施工單位簽發了整改通知。甲工單位回函稱，建設單位己直接向乙施工單位付款，因而本單位對乙施工單位施工的工程質量不承擔責任。

事件三：工程施工完成后，施工單位按竣工驗收有關規定，向建設單位提交了竣工驗收報告。建設單位未及時驗收，到施工單位提交竣工驗收報告后第45天時發生臺風，致使工程己安裝的門窗玻璃部分損壞。建設單位要求施工單位對損壞的門窗玻璃進行無償修復，施工單位不同意無償修復。

問題：

1.指出事件一中項目監理機構做法是否妥當?說明理由。

2.在事件二中甲施工單位的說法是否正確?為什么?

3.在事件三中施工單位不同意無償修復是否正確?為什么?

4.如果在工程保修期間發生了由施工單位原因引起的屋頂漏水、墻面剝落等問題，業主在多次催促施工單位修理而施工單位一再拖延的情況下，另請其他施工單位維修，所發生的維修費用應如何處理?

答案：

1.(本小題3分)監理機構的做法不妥。

因乙施工單位是分包單位，與建設單位沒有合同關系，未經總承包單位同意，建設單位不得向分包單位支付任何款項。

2.(本小題3分)甲施工單位的說法不正確。

因甲施工單位是總承包單位，工程分包不解除總包單位的任何合同責任和義務，總包單位與分包單位就分包工程的質量承擔連帶責任。

3.(本小題3分)施工單位不同意無償修復是正確的。

因建設單位收到竣工驗收報告后無故拖延不組織竣工驗收，視為竣工驗收報告己被認可，建設單位承擔工程的一切意外責任。

4.(本小題3分)(1)在施工單位的保修金中扣除。

(2)如保修金不足以支付維修費，原施工單位應補足。

(3)缺陷責任期滿后，保修金如有剩余，退還原施工單位。